María Fernanda Téllez Girón García
Irving Ilan Rodríguez Vargas
I. Introducción
Desde hace 73 años, con la entrada en vigor de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS)[1], cada 7 de abril se conmemora el día mundial de la salud. El derecho a la salud es, sin dudas, un derecho humano ampliamente reconocido en los principales instrumentos internacionales. Desde la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), el PIDESC (artículo 12) hasta convenciones específicas como la CEDAW, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otros.
En el Sistema Interamericano, si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) no contempla de forma expresa el derecho a la salud, como lo hace el artículo 10 del Protocolo de San Salvador, las recientes interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han derivado en entender este derecho a la luz del artículo 26.
El derecho a la salud se entiende más allá de estar sanos, el Comité DESC explica que entraña libertades y derechos. Como libertades, se pueden entender aquellas relativas al derecho a controlar la salud y el cuerpo, como la libertad sexual y genésica, a no ser sometidos a experimentos médicos no consentidos o a torturas. De esta forma, el derecho a la salud abarca una gama de factores como los socioeconómicos, que promueven condiciones para que podamos llevar una adecuada calidad de vida. Dentro de ellos se entienden los factores determinantes de la salud como la alimentación, nutrición, vivienda, acceso al agua potable, adecuadas condiciones sanitarias y de trabajo así como un medio ambiente sano[2].
El SIDH se ha nutrido de las interpretaciones del Sistema Universal para dotar de contenido y delimitar las obligaciones estatales sobre el derecho a la salud. Ya sea desde su justiciabilidad indirecta o como derecho autónomo, la salud ha sido un derecho humano abordado en los criterios y jurisprudencia del SIDH que han marcado pautas para su garantía en la región donde, tras la declaración de pandemia de la COVID-19 hace más de un año, se ha hecho evidente la urgencia de buscar y lograr su plena realización, así como los grandes pendientes.
II. Primeras aproximaciones desde el SIDH
La salud humana ha sido un tema persistente en el trabajo de la Comisión y la Corte IDH, sin embargo, existen tres etapas en el desarrollo y justiciabilidad del derecho a la salud: a) Referencia a afectaciones a la salud a causa de otras violaciones a derechos humanos; b) Conexidad de la salud con los derechos a la vida e integridad; y c) El derecho a la salud como un derecho autónomo en el Sistema Interamericano.
En este apartado nos referiremos a los primeros dos incisos, la autonomía del derecho a la salud será abordada en el inciso número III.
Las primeras alusiones a la salud se dieron en medidas cautelares y provisionales, especialmente de centros penitenciarios que contaban con condiciones precarias de higiene, salud y atención médica. Tanto la Corte y la CIDH ordenaron la adopción de medidas para salvaguardar la vida e integridad de los internos de dichos centros.[3]
Además, la Corte ha destacado las afectaciones médicas y psicológicas sufridas por víctimas y sus familiares, por lo que ha ordenado medidas de rehabilitación médica.[4]
Ahora bien, en cuanto a la vinculación de la salud con los artículos 4 y 5 de la CADH, la Corte ha determinado la violación a estos derechos por la falta de acceso a servicios médicos en centros penitenciarios,[5] condiciones de vida de comunidades indígenas,[6] mala praxis médica,[7] afectaciones físicas o psicológicas[8], atención a personas con discapacidad,[9] acceso a servicios médico-reproductivos y violencia obstétrica[10].
El desarrollo del análisis y de los criterios de ambos órganos fue paulatino, en un principio solo se hacía referencia a la salud como un elemento de la protección del derecho a la integridad, posteriormente incluyó los criterios establecidos por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la jurisprudencia comparada. Esto último trajo un desarrollo de un contenido mucho más cercano a l derecho a la salud, que al derecho a la integridad.
El abordaje de la salud desde el derecho a la vida e integridad se debió, por un lado a la interdependencia que guardan estas prerrogativas con la salud humana, y por otro lado, a la falta de competencia de la Corte sobre el artículo 10 del Protocolo de San Salvador sobre derechos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Empero, la conexidad entre los diversos derechos permitió señalar las violaciones a derechos humanos relacionadas con la salud.
III. La salud como un derecho autónomo
Dentro de los debates doctrinales que han existido en el SIDH, la justiciabilidad del derecho a la salud, y en general de los DESCA, han persistido, incluso dentro de la propia Corte IDH. Al respecto, existen dos posturas: a) quienes apoyan el análisis del derecho a la salud por conexidad del derecho a la vida y la integridad y, b) quienes defienden que la salud es un derecho que se desprende directamente del artículo 26 de la CADH. Como se mencionó en líneas anteriores, los primeros análisis se hicieron desde la primera vía.
Naturalmente, conforme van cambiando las distintas integraciones de órganos colegiados como la CIDH y la Corte IDH, las perspectivas e interpretaciones van evolucionando. Fueron los jueces mexicanos, Sergio García Ramírez y el actual integrante de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor quienes en sus votos comenzaron a plantear posibilidades de interpretaciones del artículo 26 para considerar a los DESCA.
Es preciso recordar que el Protocolo de San Salvador, contiene un amplio catálogo explícito de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales aplicables a la región interamericana, pero el artículo 19. 6 contiene una cláusula muy clara: sólo las violaciones a los derechos sindicales y a la educación podrán ser objeto de una petición individual ante la CIDH para que más adelante -si procede- la pueda conocer la Corte IDH.
Fue durante la presidencia del juez Mac-Gregor cuando el paradigma cambió --esto no deja de lado las persistentes argumentaciones de la CIDH y de la representación de las víctimas para declarar violado el derecho a la salud a partir del artículo 26 de la CADH--.
i. El Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile
En marzo del 2018, la Corte IDH emitió la sentencia del Caso Poblete Vilches y Otros Vs. Chile fue donde por primera vez, se declaró violado el derecho a la salud de manera autónoma. En esta ocasión, la mayoría de quienes integran el Tribunal Interamericano votaron por la interpretación del derecho a la salud a través del artículo 26 de la CADH que a su vez remite a la Carta de la OEA. Fue el juez Sierra Porto quien, consistente con sus votos anteriores en casos similares, manifestó su disidencia, donde defendió la protección de la salud, pero a través del derecho a la vida y la integridad.
El caso responsabilizó al Estado Chileno por no garantizar al señor Vinicio Poblete Vilches, una persona mayor, el derecho a la salud sin discriminación, mediante servicios necesarios básicos y urgentes en atención a su especial vulnerabilidad. Es importante mencionar que la sentencia, también desarrolló importantes estándares respecto al consentimiento informado por sustitución y el acceso a la información en materia de salud.
ii. La interpretación a través de la Carta de la OEA
En el mencionado caso, la Corte Interamericana logró interpretar que el artículo 26 de la CADH incorpora a su catálogo de derechos protegidos a los DESCA. Ello, por medio de la remisión que se hace a las normas sobre de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura que se reconocen en la Carta de la OEA[11] en conjunto con las normar generales de interpretación contenidas en el artículo 29 de la CADH, particularmente el inciso d) que impide limitar o excluir el goce de los derechos contemplados en la Declaración Americana -la cual en el artículo XI protege a la salud-.[12]
Así, es que desprendió que del artículo 16 se derivan dos obligaciones:
1. Adoptar medidas generales de forma progresiva y,
2. Adoptar medidas de carácter inmediato.
La obligación de progresividad compromete a los Estados a avanzar de la forma más pronta, eficaz y expedita hacia la plena efectividad de los DESCA, incluyendo por supuesto el derecho a la salud, por lo que no deben de retroceder (obligación de no regresividad) respecto a los derechos ya alcanzados. Por otro lado, las obligaciones de carácter inmediato no implican otra cosa que adoptar medidas eficaces, adecuadas y concretas para que se garantice el acceso sin discriminación a los DESCA.[13]
El derecho a la salud también se consolidó como autónomo gracias al amplio consenso regional en las constituciones y leyes de los Estados de la región. Así como del amplio corpus iuris internacional que reconoce y protege este derecho[14].
iii. El Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala
En el mismo 2018, la Corte Interamericana emitió la sentencia en el caso Cuscul Pivaral y otros. En esta ocasión, encontró responsable internacionalmente al Estado guatemalteco por la violación a los derechos humanos en perjuicio de 49 personas que viven y otras que vivieron con VIH y de sus familiares derivado de las omisiones estatales en el tratamiento médico. En el mismo sentido que en la sentencia de Poblete Vilches, la Corte Interamericana realizó una interpretación extensa del derecho a la salud como derecho justiciable a través de las normas de interpretación del artículo 29 de la CADH, la Carta de la OEA, la Declaración Americana y el Protocolo de San Salvador atendiendo también al objeto y fin de dichos instrumentos.[15]
Aquí, la Corte IDH encontró que lo anterior constituyó un incumplimiento del deber de garantizar el derecho a la salud, y que el impacto de esas omisiones provocó violaciones al derecho a la vida y a la integridad personal de algunas víctimas. También consideró que la omisión estatal de garantizar atención médica a las mujeres embarazadas que viven con VIH fue un acto de discriminación. Por lo anterior, el Tribunal Interamericano consideró por primera vez que se había violado el principio de progresividad contemplado en el artículo 26 de la CADH respecto al derecho a la salud y la inacción para proteger este derecho.
Además, desarrolló importantes estándares respecto al derecho a la salud de las personas que viven con VIH y las obligaciones que los Estados deben tener al respecto. Que además de aquellas derivadas de los componentes esenciales (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad) incluye el acceso a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo de la infección, incluida la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH, de las enfermedades oportunistas y de las enfermedades conexas, así como el apoyo social y psicológico, la atención familiar y comunitaria, y el acceso a las tecnologías de prevención.[16]
iv. Caso Hernández Vs. Argentina
Este caso fue resuelto en el año 2019 y se responsabilizó al Estado Argentino por las violaciones a los derechos de José Luis Hernández y su madre. El señor Hernández estaba enfermo de meningitis como consecuencia de las condiciones en que se encontraba detenido, así como por la falta de atención médica adecuada. En este caso, la Corte IDH también consideró que la falta de cumplimiento de las órdenes dirigidas a garantizar el derecho a la salud del señor Hernández constituyó una violación al derecho a la protección judicial.
En la misma línea de los casos anteriores, la sentencia contempla el derecho a la salud como autónomo a través de los canales de interpretación de los artículos 26 y 29 de la CADH así como de la Carta de la OEA, el Protocolo de San Salvador y la Declaración Americana, así como su amplio reconocimiento en el corpus iuris internacional.[17]
IV. Pandemia y la protección de la salud
La pandemia generada por el SarsCov-2 ha exacerbado las violaciones al derecho a la salud, debido a la desigualdad estructural que impera en la región, la debilidad de los sistemas de salud y de vacunación de los Estados americanos, y la falencia de otros sistemas, como el alimentario, de justicia y el educativo, relacionados con el acceso a los servicios de salud de calidad.
Estas preocupaciones han sido abordadas por los órganos interamericanos de protección de derechos humanos. Así, la Corte IDH emitió la Declaración 1/2020 sobre la necesidad de abordar las problemáticas generadas por la crisis de salud con una perspectiva de derechos humanos.
Por su parte, la Comisión Interamericana --por su naturaleza-- ha emitido tres Declaraciones sobre los derechos humanos en el contexto de la pandemia, los derechos de personas con COVID-19 y la vacunación en el marco de las obligaciones de derechos humanos.
[1] Véase: OMS, Historia de la OMS, sin fecha, disponible en: https://www.who.int/es/about/who-we-are/history
[2] Cfr. ONU. Comité DESC, Observación general Nº 14 (2000) El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), E/C.12/2000/4, CESCR, 11 de agosto del 2000, párrs. 4-8.
[3] Cfr. Corte IDH. Asunto de las Penitenciarías de Mendoza respecto Argentina. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2004.
[4] Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001. Serie C No. 87, punto resolutivo 3.
[5] Cfr. Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 156, y Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Serie C No. 312, párr. 183.
[6] Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 175 y ss., y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 194.
[7] Cfr. Corte IDH. Caso Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2007. Serie C No. 171, y Caso Suárez Peralta Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de mayo de 2013. Serie C No. 261.
[8] Cfr. Corte IDH. Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párr. 213.
[9] Cfr. Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.
[10] Cfr. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257, y Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329.
[11] Artículo 34.i, l y, 45.h.
[12] Corte IDH. Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 349, párrs. 103, 104, 106, 109 y 110.
[13] Ibidem.
[14] Ibid., párrs. 113 y 114.
[15] Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párrs. 84, 87 y 97.
[16] Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párrs. 107 y 114.
[17] Corte IDH. Caso Hernández Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2019. Serie C No. 395, párrs. 64-67 y 69-75
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